Akademik Veri Yönetim Sistemi
ASOS 10. Uluslararası Hukuk Sempozyumu, İzmir, Türkiye, 22 - 24 Mayıs 2024, ss.417-419
7445 sayılı İcra ve İflâs Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile,
taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıklar dava
şartı arabuluculuk kapsamına alınmıştır. Yapılan değişiklik 1/9/2023 tarihinde yürürlüğe
girmiştir. Başlangıçta ortaklığın giderilmesine ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculukta yüksek
oranda çözülebileceğine ilişkin beklenti söz konusu olmasına rağmen, uygulamada karşılaşılan
sorunlar, bu uyuşmazlıkların dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmasının yerindeliğinin
tartışmaya açılmasına neden olmuştur. Taraf sayısının fazla olması, ortaklığın giderilmesine
ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculukta çözülmesini zorlaştırmaktadır. Onlarca tarafın
bulunduğu dosyalarda sürecin dört hafta içinde sonuçlandırılması her zaman mümkün
olmadığından, arabulucu, sürenin sonunda anlaşamama şeklinde son tutanağı düzenlemektedir.
Ortaklığın giderilmesine ilişkin arabuluculuk başvurularında diğer bir sorun, tarafların iletişim
ve adres bilgilerinin yetersiz olması veya hiç olmamasıdır. Birçok başvuruda tarafların sadece
ismen belirtildiği, başkaca bilgilerin ise başvuru formunda yer almadığı görülmektedir. Böyle
bir durumda, arabulucunun, tarafların tamamına ulaşması imkânsızdır. Bu nedenle, özellikle
elbirliği mülkiyetine konu olan taşınmazlarda ortaklığın giderilmesi için başvurulan
arabuluculuk süreci, başarılı bir şekilde yürütülememektedir. Başvurucunun, başvuru formunda
belirtmiş olduğu tarafların, yaşlılık, ayırt etme gücünden yoksun olma gibi nedenlerle
kendilerine kanunî temsilci atanması gereken kişilerden olduğuna rastlanmaktadır. Bu gibi
durumlarda, arabuluculuk sürecine kanunî temsilciyle devam edilmesi gerekir. Ancak
arabuluculuk süresi içinde kanunî temsilci atanması mümkün değildir. Aynı sorun miras
yoluyla hak sahibi olan tarafların henüz mirasçılık belgesi almamış olması durumu için de
geçerlidir. Arabulucu elindeki bilgiler itibariyle her türlü iletişim vasıtasını kullanarak tarafları
ilk toplantıya davet eder (HUAK m. 18/A-7). O hâlde arabulucu, sms, WhatsApp ve E-mail
yoluyla tarafları toplantıya davet edebileceği gibi davet mektubunu kargo yoluyla da
gönderebilir. Burada diğer bir sorun, tarafların sadece adres bilgilerinin bulunması hâlinde arabulucunun kargo yoluyla davet mektubu göndermesinin zorunlu olup olmadığıdır. Kargo
gönderilmesinin zorunlu olduğu kabul edilirse, çok taraflı dosyalarda kargo ücretlerinin
arabulucu tarafından karşılanmasının beklenmesi, hakkaniyete uygun düşmez. Ayrıca dava şartı
arabuluculukta, arabulucunun masraf istemesi de mümkün değildir. Kargo gönderilmesinin
zorunlu olmadığının kabulü hâlinde ise, çoğu dosyada tarafların iletişim bilgileri eksik olduğu
için tarafların davet edilememesi sorunu ile karşılaşılabilmektedir. Ayrıca bazı tarafların davet
edilemeden son tutanağın düzenlenmesi, mahkemenin, usulüne uygun bir arabuluculuk süreci
yürütülmediğinden davayı usulden reddetmesine neden olabilir. Ortaklığın giderilmesi
uyuşmazlıklarında yaşanan diğer bir sorun, taraflara ulaşılabilse dahi herkesin toplantıya
katılımının sağlanamamasıdır. Farklı şehirlerde veya yurt dışında olması sebebiyle taraflar
toplantıya katılmak istememektedir. Arabulucunun ise, tarafları fiziki toplantıya katılmaya
zorlama yetkisi yoktur. Bu noktada, taraflarla telekonferans yoluyla toplantı yapılması akla
gelebilir. Ancak telekonferans yöntemiyle yapılacak toplantıda, taraf sayısının çok olduğu
dosyalarda, tarafları birbirleriyle görüştürebilme ve toplantıya katılanların gerçekten belirtilen
taraf olup olmadığını tespit etme sorunuyla karşılaşılabilir. Ayrıca telekonferans yöntemiyle
yapılan toplantı sonrasında tutanakların, imzalanması için onlarca kişiye nasıl gönderileceği,
yapılan masrafların kim tarafından karşılanacağı, özellikle anlaşma olması hâlinde atılan
imzaların sıhhati birer sorun teşkil etmektedir. Uygulamada birçok durumda, henüz sağlıklı bir
müzakere ortamı dahi oluşturulamadan, çeşitli sorunlar nedeniyle anlaşamama son tutanağı
düzenlendiği görülmektedir. Anlaşamama hâlinde ise, arabulucuya ödenen arabuluculuk ücreti,
daha sonra açılacak olan ortaklığın giderilmesi davalarında yargılama gideri sayılmaktadır.
Böylece yargılama giderleri çoğu dosya bakımından gereksiz yere artırılmış olmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, taşınır ve taşınmazların paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine
ilişkin uyuşmazlıkların dava şartı arabuluculuk kapsamından çıkartılması gerekir.